ZK2 2024 75

Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 5. Dezember 2024 ZK2 2024 75 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Reto Heizmann, Kantonsrichter Veronika Bürgler Trutmann und Pius Kistler, Gerichtsschreiber Mathis Bösch. In Sachen A.________ AG, Berufungsführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, betreffend Organisationsmangel und konkursamtliche Liquidation (Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Küss- nacht vom 4. November 2024, ZES 2024 102);- hat die 2. Zivilkammer, nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Das Handelsregister des Kantons Schwyz zeigte dem Einzelrichter am Bezirksgericht Küssnacht am 10. September 2024 einen Organisationsmangel im Sinne von Art. 939 Abs. 2 i.V.m. Art. 731b Abs. 1bis OR der A.________ AG an (Vi-act. 1). Der Einzelrichter forderte die Gesellschaft mit Publikation im Amtsblatt des Kantons Schwyz Nr. XX zur Stellungnahme und Bestellung des fehlenden Rechtsdomizils bis am 11. Oktober 2024 unter Androhung des Konkurses im Säumnisfall auf (Vi-act. 2 f.). Am 4. November stellte er einen Organisationsmangel im Sinne von Art. 731b Abs. 1 Ziff. 5 OR fest, löste die Gesellschaft auf und ordnete deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an. Die Verfügung publizierte er wiederum im kantonalen Amts- blatt (Nr. YY, vgl. Vi-act. 6, KG-act. 1/2). Am 11. November 2024 erhob die Gesellschaft rechtzeitig Berufung beim Kantonsgericht mit dem Antrag, die

Kantonsgericht Schwyz 2 angefochtene Verfügung sei aufzuheben. Der Einzelrichter überwies die Akten mit dem Hinweis, dass kein postalischer Versand an die Berufungsführerin erfolgt sei. Das Handelsregister habe die Gesellschaft mehrfach postalisch und einmal öffentlich publiziert erfolglos aufgefordert, ein neues Rechtsdomizil anzumelden oder unterschriftlich zu bestätigen, dass das eingetragene Domi- zil noch gültig sei, weshalb der Einzelrichter praxisgemäss auf postalische Zustellungen verzichtet habe (KG-act. 3).

2. Der Sachverhalt ist im summarischen Verfahren von Amtes wegen fest- zustellen (Art. 248 lit. e und Art. 255 lit. b ZPO). Die Berufung ist (bei einem Streitwert von Fr. 100‘000.00, vgl. Vi-act. 1/B1) innert zehn Tagen zulässig (Art. 308 und Art. 314 Abs. 1 ZPO).

3. Die Berufungsführerin moniert die öffentlichen Publikationen nicht, son- dern macht geltend, dass der Einzelrichter den Sachverhalt nicht richtig fest- gestellt habe, weil sie am ________(Weg) seit langer Zeit eine ständige Adresse und ein Büro mit einem Briefkasten habe, in den ihr laufend und bei- nahe täglich Post angeliefert und ausgestellt werde, weshalb keine Verletzung von Art. 731b Abs. 1 Ziff. 5 OR vorliege.

a) Vorliegend konnte das aus nicht näher offengelegter Quelle über ein angeblich fehlendes Rechtsdomizil informierte Handelsregisteramt die Auffor- derung zur Organisationsmängelbehebung der Berufungsführerin zweimal eingeschrieben an die registrierte Domiziladresse am ________(Weg) nicht zuzustellen. Zudem publizierte es diese öffentlich und stellte eine Kopie dem einzigen Mitglied des Verwaltungsrats zu (Vi-act. 1 S. 1 f. inkl. B 1 und 2).

b) Nach Art. 141 Abs. 1 ZPO erfolgt die Zustellung durch Publikation im kantonalen Amtsblatt oder im Schweizerischen Handelsamtsblatt u.a., wenn der Aufenthaltsort der Adressatin unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachfor-

Kantonsgericht Schwyz 3 schungen nicht ermittelt werden kann (lit. a), was die erfolglose Vornahme sämtlicher zumutbaren und sachdienlicher Nachforschungen voraussetzt, an- sonsten ein Entscheid nach der bundesgerichtlichen Praxis in der Regel als nichtig erscheint. Die Nichtigkeit ist jederzeit von sämtlichen staatlichen In- stanzen von Amtes wegen zu beachten und kann also auch im Rechtsmittel- verfahren festgestellt werden (ZK2 2022 19 vom 6. Juli 2022 E. 2.a m.H.). Der Erstrichter hätte die ordentliche postalische Zustellung der Einladung zur Stel- lungnahme und Aufforderung zur Mangelbehebung unter Konkursandrohung selbst versuchen müssen, bevor er die Publikation im kantonalen Amtsblatt hätte veranlassen dürfen. Denn aus den gescheiterten Zustellversuchen des Handelsregisteramts kann nicht geschlossen werden, dass eine ordentliche Zustellung an die Berufungsführerin gänzlich unmöglich gewesen wäre, zumal das Handelsregisteramt keine Verfügung erlässt, sondern nur anzeigepflichtig ist, und die betroffene Gesellschaft erst vor Gericht darlegen kann, weshalb dessen Aufforderung aus ihrer Sicht nicht rechtens war (Watter/Duss, BSK, 6. A. 2024, Art. 939 OR Rz 6). Weil das Handelsregisteramt im erstinstanzlichen Verfahren zudem geltend machte, es habe eine Kopie der erwähnten Auffor- derung an das einzige Mitglied des Verwaltungsrats gesandt, wäre es dem Einzelrichter möglich gewesen, um Bekanntgabe dieser Adresse zu bitten und selbst einen ordentlichen Zustellversuch an das Verwaltungsratsmitglied vor- zunehmen. Damit erweist sich das erstinstanzliche Zustellungsverfahren als unzulässig. Die Berufungsführerin erhielt mangels Zustellung des Überwei- sungsschreibens des Handelsregisteramts respektive aufgrund der unzulässi- gen Publikation der Einladung zur Stellungnahme keine Kenntnis von dem auf das handelsregisterrechtliche Organisationsmängelverfahren im Sinne von Art. 939 Abs. 1 OR folgende Gerichtsverfahren nach Art. 939 Abs. 2 OR. Weil die Berufungsführerin damit aber erst nach Erlass der angefochtenen Verfü- gung vom gerichtlichen Verfahren Kenntnis erhielt und sie damit keine Gele- genheit hatte, an dem gegen sie laufenden Verfahren vor dem Einzelrichter teilzunehmen (und die Tatsache eines bestehenden Domizils vorzubringen,

Kantonsgericht Schwyz 4 Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO), wurde ihr Anspruch auf rechtliches Gehör in derart schwerwiegender Weise verletzt, dass die angefochtene Verfügung nichtig ist (zum Ganzen ZK2 2022 19 vom 6. Juli 2022 E. 2 m.H.). In Gutheissung der Berufung entfaltet die angefochtene Verfügung somit keine Rechtswirkungen und die Sache ist zur Wiederholung des Verfahrens an den Erstrichter zurück- zuweisen.

3. Trotz Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung handelt es sich vorlie- gend um keine eigentliche „Justizpanne“, weshalb es sich nicht rechtfertigt, die Prozesskosten (Art. 95 Abs. 1 ZPO) der vorinstanzlichen Gerichtskas- se aufzuerlegen. Die Gerichtskosten gehen deshalb zulasten des Kantons (Art. 107 Abs. 2 ZPO) und die angemessene Entschädigung der obsiegen- den Berufungsführerin erfolgt aus der Kantonsgerichtskasse (§ 83 Abs. 2 JG; zum Ganzen vgl. EGV-SZ 2014 A. 2.1 E. 4, §§ 2 und 10 GebTRA). Ohne Kostennote wird die Vergütung nach pflichtgemässem Er- messen festgesetzt (§ 6 Abs. 1 GebTRA). In Berücksichtigung der kurzen Be- rufungsschrift (KG-act. 1) ist die Entschädigung ermessensweise auf pauschal Fr. 500.00 (inkl. Auslagen und MWST) festzusetzen;-

Kantonsgericht Schwyz 5 beschlossen:

1. Es wird die Nichtigkeit der Verfügung des Einzelrichters am Bezirksge- richt Küssnacht vom 4. November 2024 festgestellt und die Sache zur Wiederholung des Verfahrens an den Erstrichter zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2‘000.00 gehen zu Lasten des Staates.

3. Die Berufungsführerin wird für das Berufungsverfahren aus der Kantonsgerichtskasse pauschal mit Fr. 500.00 entschädigt.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivil- sachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 100‘000.00.

5. Zufertigung an den Rechtsvertreter der Berufungsführerin (2/R), das Handelsregisteramt (1/R), das Konkursamt Küssnacht (1/R), das Betrei- bungsamt Küssnacht (1/R), das Grundbuchamt Küssnacht (1/R), die Vorinstanz (2/R mit den Akten) sowie nach definitiver Erledigung an die Kantonsgerichtskasse (1/ü im Dispositiv). Namens der 2. Zivilkammer Der Kantonsgerichtspräsident Der Gerichtsschreiber Versand 10. Dezember 2024 amu